“波浪道”上中法情

[146]当时，教皇约翰二十一世听说异端宗教思想已经在神学学术界中蔓延，于是在1277年1月18号委托主教唐比埃审查到底什么地方、什么人在散布这些错误思想。

但同时，当然这并不是说伦理学是一种对现实的批判，否则无非由to be又回到了ought to be。为社会而进行社会活动是背叛生活的不幸行为。

探寻哲学的奥秘，就是在求解人的奥秘。我们不可能提问生活是否有意义：假如一个人愿意生活，那么他已经肯定了生活有意义，他关于生活意义的提问只能是提问生活意义是什么，他对生活的犹豫不决仍然表明对生活意义的肯定。在此我以目的论态度说出telos这一概念是为了指明这种目的是属于生活整体的目的，即本意。或者说生活赋予社会的目的是充当生活的保险业。[15] 艾耶尔：《二十世纪哲学》（中译本），上海译文出版社1987年版，第19页。

而从生活的立场来看，人们之所以必然要过法律生活，表面的理由显然是为了获得秩序。人的奥秘，是哲学的奥秘所在。建构主义的法治理论与实践看到了理性以及以理性为基础的现代性努力对现实的人及其生活的巨大影响与可能的改造，但它对此作了过高估计，而对社会既成的传统与习俗的作用又过分低估甚至根本忽视了。

在这个层次里一个人不仅是生物界中的一个个生物体,或称生物人,而是一个有组织的群体里的社会成员，或称社会人。从现实的人的日常生活世界的构筑和其具体的生活场景的发展观来看，一个不容置疑的事实便是，现实的人才是社会得以存在和生活成为可能的基本要素。在纯粹关系中建立信任，重要的是每个人应该了解对方的品格，并且能够经常地信赖对方所引发的某种形式的期待性反应。因此，立足于人的日常生活世界，关注人的生活现实的具体场景，乃是法治的真实路径与基本向度。

(29)[英]安东尼·吉登斯著，李康、李猛译：《社会的构成》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第43页。而欲求人们对法具有宗教般虔诚的信仰，法本身就必须表明它与人们的日常生活不仅没有脱节而且还息息相关。

正如著名思想家埃利希·弗洛姆所说的："信仰是一个人的基本态度(attitude)，是渗透在他全部体验中的性格特性，信仰能使人毫无幻想地面对现实并依靠信仰而生活。平常人的政治兴趣不过尔尔。二、中国现时法治理论与实践的向度认识与路径选择所表明的共同缺点是，它们曲解了人的生活现实，忽视了现实的人的具体的生活场景。⒂郑也夫：《代价论──一个社会学的新视角》，生活·读书·新知三联书店1995年版，第44页。

而且，现时的中国学者之所以借重"乡土社会"概念无非是用来表达与国家（政府）为代表的"官方活动空间"相对的社会活动空间，但它的确又根本就没有表达与"官方活动"空间同样相对的城市的社会活动空间。但这些学者由于所从事的专业的不同、所依凭的理论资源也有所区别。⑽详见费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版。(26)同上书，第166-167页。

通过上一代对下一代的教育，每个人'学而时习之'获得了他所处社会中生活的权利和生活的方式。而文明的进步，无论是物质与制度的进步，还是文化与精神的发展，在某些方面的确具有一定程度的普遍性，后发展国家完全可以从先进国家的发展历程中学习经验、吸取教训，从而在一定程度上降低其历时性问题共时性解决的难度，缩小与先进的发达国家的差距。

而且，他们对"乡土社会"的认识是从城市的立场（唯有如此才形成对比）、对"乡土社会"成员的言行举止的观察也是从"城里人"或"专家"的立场，并运用"正式"的话语来解释其意义的。一个信任系统越小，其成员间的信任感越强烈、越全面。

每一个歌手都得按谱演唱。"(33) 第三，强调现实的人的日常生活世界和具体的生活场景对于中国法治的基础与本源意义，也就是强调中国法治的基本向度必须是也必然是现实的中国人自己，中国法治实践的路径也就是：在物质层面建立起与现实的人的生活场景协调一致的法的制度与机制系统并使之良性运作。其次，我忆起了法国法学家莱昂·狄骥在其《国家、客观法和实在法》一书中阐发的核心思想，即，作为一切人类社会的基本事实的社会连带关系，是所有人类行为规则和社会规范的真正基础，在其之上，客观而必然地产生了经济规则、道德规则和法律规则，但法律规则本身只是在一定条件下从经济规则和道德规则中上升或者提升为法律规则的。建构主义的法治理论与实践主张，人类社会包括法律在内的制度与组织，包括法律在内的秩序与观念，都是人在其智识参与之下理性设计并加以贯彻推行的结果。……英美国家知道绝大多数的阿斗是不配干预政治，也不爱干预政治的，所以充分容许他们去看棒球，看赛马，看Cricket，看电影，只要他们'逢时逢节'来画个诺，投张票，做个临时诸葛亮，就行了"，这样，"民治国家的阿斗不用天天血脉夸张的自以为'专政'"，"这种政制因为对于人民责望不太奢,要求不太多,所以最合于人情，最容易学，也最有效力。各个社会都为其成员的生活方式规定着一个谱法。

(27)艾四林：《哈贝马斯》，湖南教育出版社1997年版,第112-113页。"⒆以上四点，在我看来，无非是人基于社会之历史积累、当前的人的活动与体验和对未来生活的要求与憧憬，也就是说，它们体现了人和社会共享的有关历史、现实和理想的知识，而这些知识的产生、存在与更新和发展，毫无疑问，是立基于并且始终与现实的人的日常生活世界相依存的，也是在现实的人的具体生活场景当中展开的。

所以，"乡土社会"、"民间法"、"国家法"等，同样无法概括整个中国现实社会的特点及其在这样的社会之中存在的一般社会生活规范与国家制度法的实际情况。当我们沿着思想的历史轨迹，追溯思想大师们的谆谆真言的大义时，我首先想到了英国哲学家大卫·休谟在其《人性论》一书中提到的基本见解，即，法律起源于基于人性的生活经验的社会常例。

(21)张汝伦编选：《理性与良知：张东荪文选》，上海远东出版社1995年版，第540及541页。具体就法治问题而言，既然世界上的确存在法治比较发达的先进国家，我们吸取其成功的经验与失败的教训、通过结合本国国情的理性设计与构想来贯彻和推行中国的法治建设，也实在是顺理成章。

"⑻ 这两种哲学立场和态度在人类生活的所有领域都有程度不同的体现，它们作为世界观与方法论又都或多或少地在理论与实践上影响着人们对事物的生成及其发展趋势的看法与操作。他通过塑造他的世界（他的直接环境）而塑造自身。(31)在这里，主体、客体、主体之间的关系、主体与客体之间的关系，文化（观念、意识及精神）、传统、习俗、规范、制度、组织、机构、权力及物质财富，语言、符号、言说、交流、理解、仪式与行动，地域空间等等，共同构成现实的人的具体生活场景的要素。由此看来，现实的人的具体的生活场景，也就是现实的人的具体的生活──公共生活与私人生活。

也就是说，由于这种能力和资格，主体取得了参与相互理解过程的功能，并在其中确定了他本身的身份和特征。正如有学者所指出的："放眼当代哲学，回归'生活世界'已不是某个人零星的偶然意见，而是不少思想家共同的注目焦点。

其次，"我的生活世界从一开始起就不是我的私人世界，而是内部主观世界。所以，由法的规范、制度、组织、设施与观念的组合及其运作而形成的秩序状态的法治，其历史、现实与未来也必然是由人的真实的生活经历和具体的行动与实践而形成的，在这一过程中，理性设计与人为创造构不成决定性的因素。

以此为基础，在中国当前的法治建设中，我们必须开始并长期致力于包含如下内容的法治的规范、制度、政策和措施的提炼、确立与落实，即：法律方面以司法独立为第一要义的一系列规范、制度、组织与机构的建设。不仅不像其他动物群体那样依从生物的繁育机制吸收新的成员，也不像其他动物一样，每个人可以依它生物遗传的本能在群体里进行生活。

(36)林达：《我也有一个梦想》，生活·读书·新知三联书店1997年版，第408-409、417页。"其次，"信仰的养成，主要的是基于具体的生活、行为、经验和阅历，而很少由于抽象的理智的推论。很难想象，信仰首先不是相信某些东西，但如果把信仰看作一种内心的态度，那么信仰的特定对象就是第二位重要的事了。道德方面以社会活动主体的道德义务和道德责任为核心，培育社会活动主体的道德良知。

……因为非如此不能在人心上产生其信仰（即对于这个秩序的信心）及由信心而生的安适之感"。因此，尽管人的日常生活世界是由静态部分和动态部分组成的，但生活场景始终是动态的。

赫勒认为，日常生活就是"那些同时使社会再生产成为可能的个体再生产要素的集合"，正是"在日常生活中，个人以多种形式使自身对象化。⑼这一部分法学者和法律人以北京大学法学院朱苏力教授以及受其思想影响的一批年轻学者如强世劲、赵晓力、郑戈等为代表。

"⑾正是在由生物界上升到社会界，人才由动物变成了真正的人，人才开始了与动物根本不同的生活，人与社会的联系也才超越了动物与动物界的那种本能联系而成为一种有目的的经常的彼此塑造的互动关系。"(32)而宪政制度的"核心的目标是保护身为政治人的政治社会中的每个成员，保护他们享有的真正的自治。